（范干平）

　　几天前，最高人民法院发布了《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称“规定”），该规定最大亮点是首次以最高院司法解释的名义，明确了司法强制执行财产处置法院首选自行组织拍卖，至此，法院既当裁判员、又当运动员成为事实并且有了合法地位。“规定”新闻发布会主角是最高院执行局而不是负责司法拍卖指导和管理的司法辅助办公室。这表明，十年来，为了防止腐败和权力寻租，委托拍卖前在法院与拍卖机构之间筑起的“防火墙”已经轰然倒塌。

　　7个月前，最高人民法院2015年第11次院长办公会通过的《关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作意见》（以下简称“意见”）发布，并且于2016年1月1日起实施。“意见”明确，“网络司法拍卖坚持执行与拍卖相分离的原则”，“意见”同时再次明确最高人民法院司法行政装备管理局司法辅助办公室负责指导全国法院网络拍卖工作，地方各级人民法院司法技术辅助工作部门负责网络司法拍卖工作。正当各地高级法院陆续出台落实最高院“意见”实施细则的时候，最高院再次出台司法拍卖规定，而且与“意见”完全相左，让各地法院一下子无从适应，不少法院因此认为，在这么短时间里，就同一工作连续出台两个不一致的规定，是不严肃的。根据“规定”新闻发布会上最高院执行局负责人的说法，司法拍卖不受《拍卖法》的规范和调整，其依据的法律是《民事诉讼法》。《拍卖法》究竟能不能调整司法拍卖是一个争论已久的法律问题，作为国家法律，对于它的解释，理所当然应该由立法部门——全国人大以及全国人大法工委解释，其他部门的解释，既不具备权威性，也不具备法律效力，说难听一些，说此话者近似于信口雌黄，普法者应该首先懂法，建议先去补一下人大立法等法律。

　　司法强制拍卖是我国各级人民法院根据国家赋予的执行权而强制进行的行，即便按照新闻发布者所言，司法拍卖依据的法律是《民事诉讼法》，那么，我们来看看上述法律以及最高院相关的司法解释中关于司法拍卖的条文，对于司法究竟是怎么规范的。我国司法强制拍卖的有关法律、司法解释条款主要有：

　　一、司法拍卖最为重要的法律《民事诉讼法》

　　1、1991年颁布的《民事诉讼法》。

　　该法第223条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的 义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。

　　2、2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议对《民事诉讼法》进行第一次修正，修正后的《民事诉讼法》这一条款继续保留，没有变化。

　　3、2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议对《民事诉讼法》进行第二次修正，且于2013年1月1日起实施。修正后的《民事诉讼法》中，原来的223条规定内容修正为247条：被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。修正后的条款，司法拍卖主体模糊化了，可以理解为人民法院自行拍卖或者委托其它机构拍卖，都是可以成立的。就是不能理解成全部由人民法院拍卖，因为全部由人民法院拍卖缺乏上位法支撑，仅凭法院本身的司法解释是不够的，换句话说，就是如果司法强制执行财产全部由人民法院自行拍卖，应该由全国人大出台相关法律进行明确和授权。同时由人民法院自身组织拍卖，与法院的主体工作并不相吻合。世界部分发达国家法院对于执行资产由法院自行拍卖，但是也是由法院监督下的独立机构实施，而非法官自行拍卖。因此，在改革旗号下，让法官走上第一线主持拍卖活动，历史又将回复到1998年前。但是，现在司法执行案件涉及面之广、情况之复杂、问题之琐碎，与1998年前已经不能同日而言，人民法院能否胜任，确实是个问题。退一步说，即便法院能够胜任，大量的协调也将会使法院的工作本末倒置。

　　二、最高院有关司法解释

　　1、1998年７月8日起施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

　　《民事诉讼法》虽然确立了人民法院的司法强制拍卖权，但是对司法强制拍卖的性质、效力和操作程序没有做进一步的规定，因此，在《民事诉讼法》实行后的相当一段时期内，司法强制拍卖方式并没有得到普遍使用。1997年1月1日，《中华人民共和国拍卖法》实施，拍卖行业在内地迅速发展，市场迅速趋于规范和成熟，使得承接司法拍卖成为可能。实践证明，拍卖这种具有公开、透明特征的财产变现方式明显优于人民法院采用的变卖方式。为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率，最高人民法院于1998年发布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，明确提出“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”。该规定第46条要求“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”

　　《最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》与拍卖活动有关的内容主要有：被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除，所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。对前述款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施。这一司法解释是拍卖机构接受人民法院委托、开展司法强制拍卖活动的主要法律依据。

　　2、2001年8月28日颁布《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》

　　该司法解释根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股等有关问题做出了明确的规定，再次强调了司法强制执行中的“拍卖优先原则“和“委托拍卖原则”。明确要求“人民法院执行股权，必须进行拍卖”，而且“对股权拍卖，人民法院应当委托依法成立的拍卖机构进行”。除此之外，该司法解释还规定了法人股拍卖的程序包括：评估、公告、拍卖的保留价的确定、竞买人资格审查、流标后的再次拍卖及保留价的确定、裁定、权利变更等，这一规定成为人民法院强制拍卖股权这类新兴的特殊财产的主要法律依据。

　　3、2004年10月26日颁布《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

　　进入21世纪，通过强制拍卖处置查封财产已经成为人民法院执行工作中的一个关键环节，最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》就如何拍卖股权做了较为详细的规定，但是股权以外的其他财产的拍卖程序仍无明确的规定可依。最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中虽然明确了拍卖优先和委托拍卖的原则，但是对具体的程序并未细化规定，加之各地情况不同，各地法院在具体操作中的做法并不统一。随着执行案件数量的增多，标的情况也越来越复杂，各地法院在实际操作中常常遇到许多具体的法律适用问题，已有的法律和司法解释已不能适应执行工作的需要。由于拍卖法律制度不完善，执行程序中因拍卖环节而出现的违法违纪问题时有发生，尽快出台一部内容更为详细、更具操作性的司法解释，以规范拍卖活动，有效制约执行人员的执行行为和拍卖企业的拍卖行为，保证司法强制拍卖程序的顺利进行，切实维护当事人及利害关系人的合法权益成为十分紧迫的工作。在此背景下，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》出台。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》共36条，主要内容涉及拍卖优先原则、拍卖财产的评估、拍卖机构的确定、拍卖保留价的确定、保证金的预交、拍卖的限度与合并拍卖、拍卖流拍后的处理与再行拍卖、拍卖财产权转移的时间、拍卖价款和标的物的交付等重要内容。该司法解释还规定了无益拍卖的禁止、拍卖财产的现状调查、拍卖公告、拍卖程序中优先购买权的保护、拍卖委托的撤回、拍卖程序的停止、拍卖财产上原有权利负担的处理、拍卖机构收取佣金的比例以及变卖的价格等问题。该司法解释成为我国司法强制拍卖工作的最为系统和详细的规定，成为拍卖机构接受人民法院委托开展司法强制拍卖工作的最主要的法律依据。

　　4、2009年11月12日颁布《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》

　　随着人民法院涉及委托评估、拍卖和变卖案件的逐年增多，司法实践中反映出一些新问题。同时，因司法强制拍卖中的管理部门不明确、监督制度不完善，对外委托评估、拍卖和变卖环节仍有违法违纪问题发生，影响了司法公正和法院的形象。为了进一步规范人民法院委托评估、拍卖和变卖工作，及时指导各级人民法院正确处理委托评估、拍卖和变卖过程中遇到的问题，有效地监督对外委托评估、拍卖和变卖活动，切实依法维护当事人的合法权益，最高人民法院于2009年11月12日公布了《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》。与《关于人民法院民事执行中拍卖和变卖财产的规定》相比，该司法解释对司法强制拍卖制度的补充和完善主要体现在以下几个方面：

　　一是明确了司法强制拍卖的管理主体；二是规定了建立拍卖机构名册的程序；三是确立了随机选择拍卖机构的方式；四是明确规定评估价即为第一次拍卖的保留价；五是确立了委托拍卖工作的监督机制。司法解释针对司法实践中反映出来的需要解释的问题，包括人民法院委托拍卖工作的管理、协调部门，拍卖机构名册的编制及机构的选择方式等，根据现行法律法规的规定加以修正、补充后，对委托拍卖和工作中的一些原则性问题做了进一步的规定，尤其对人民法院委托拍卖工作的管理职能部门、人民法院选定委托拍卖企业的方式、人民法院委托拍卖机构的名册编制和管理、拍卖企业退出机制等问题都作出了明确规定，它的出台有利于司法强制拍卖工作走上更规范化的道路。

　　5、2012年1月1日实施的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》。

　　这一司法解释的颁布实施与2009年11月20日开始实施的《最高人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》仅相隔两年时间，如此密度的出台司法解释，与这一阶段围绕司法拍卖出现的一系列问题有关。

　　首先是产权交易机构参与司法拍卖工作并且分取佣金行为引发的争议。

　　其次，上海、北京等地的法院进行了改革，其核心是于委托阶段，执行与委托两权分离，集中统一由高级法院通过电脑配对的方式随机确定拍卖机构，在委托人与拍卖人之间构筑起一道防火墙，有效切断了委托人权利寻租和拍卖人为了取得更多委托资源而出现的不良行为，这种改革被概括为“制度＋技术”，是被普遍认为较为成功的改革措施。

　　再次，由于种种原因，在上述两种主要模式之外，国内法院司法委托方式方法种类繁多，存在很多不规范和容易造成腐败和影响司法公正、拍卖公开的问题，加上舆论与社会的广泛关注，促成最高人民法院在短时间内迅速反应，起草新的司法解释，以规范和指导司法拍卖的健康发展。

　　《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第二条规定：取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。第四条规定：人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行，另有规定的除外。第五条规定：受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台发布拍卖信息，公示评估、拍卖结果。第六条规定：涉国有资产的司法委托拍卖由省级以上国有产权交易机构实施，拍卖机构负责拍卖环节相关工作，并依照相关监管部门制定的实施细则进行。第七条规定：《中华人民共和国证券法》规定应当在证券交易所上市交易或转让的证券资产的司法委托拍卖，通过证券交易所实施，拍卖机构负责拍卖环节相关工作；其他证券类资产的司法委托拍卖由拍卖机构实施，并依照相关监管部门制定的实施细则进行。这几个条款规定的内容是新的，十分醒目，是社会和市场关注的焦点。

　　“规定”焦点集中在不再组织建立拍卖机构名册，同时规定统一拍卖场所和平台，利用电子手段实现网络竞价公开化，统一信息平台发布拍卖信息，对委托评估、拍卖结果进行网上公示，部分资产如证券类，进证券交易所交易，涉及国有资产类资产委托省级以上产权交易机构，拍卖机构负责拍卖环节相关工作等方面。

　　6、2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过并公布，自2015年2月4日起施行的《民事诉讼法司法解释》。

　　这是迄今为止最高院发布的篇幅最长的司法解释，其四百八十八条规定：“依照民事诉讼法第二百四十七条规定，人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。

　　交拍卖机构拍卖的，人民法院应当对拍卖活动进行监督。”

　　司法解释与民事诉讼法一脉相承，强调“人民法院应当对拍卖活动进行监督”，是确立法院在执行资产处置中应该是委托人、监督者，而非亲自操刀的商业行为当事人”。

　　7、2015年12月29日，最高人民法院2015年第11次院长办公会通过《关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作意见》，”意见”于2016年1月1日实施。

　　“意见”共六条，“意见”明确，司法执行资产处置，坚持采用互联网技术，实现网络拍卖，并对于网络拍卖过程提出了明确、较为完整的要求，包括拍卖信息发布、网上报名、网上竞价等功能。

　　“意见”进一步明确职责，实行归口管理。“意见”规定“网络司法拍卖工作坚持执行与拍卖相分离的原则，最高人民法院司法行政装备管理局司法辅助工作办公室负责指导全国法院网络司法拍卖工作。地方各级人民法院司法技术辅助工作部门负责网络司法拍卖工作”。“意见”明确提出了网络司法拍卖原则上应将拍卖事务委托给符合要求的行业拍卖机构，选择拍卖机构一律采取公开随机方式。“意见”也明确了有条件的法院或不适宜委托拍卖的涉讼资产可由法院在网络平台上自主拍卖。关于网络司法拍卖的费用。“意见”明确了应该降低司法拍卖佣金和拍卖成本。采用委托拍卖方式的，司法拍卖成本由买受人以拍卖佣金方式承担，人民法院自行主持拍卖涉讼资产的，成本由法院承担。

　　上述法律法规、最高院司法解释发布和实施虽然前后跨越了二十余年，期间有过修改和调整，但是，关于司法拍卖的主要法律条款没有很大变化，尤其是坚持执行与拍卖分离、司法执行资产委托依法取得资质的拍卖机构采用拍卖方式进行处置一直没有改变，这对于我国司法拍卖工作的健康、稳定发展起到了关键性作用。笔者以为，司法拍卖改革的目的在于进一步规范拍卖行为、提高执行资产处置质量和效率，保障强制执行当事人的合法权益，体现司法公正和法律的公平正义。要做到这一点，权利需要约束、行为需要规范、监督需要加强。因此，任何改革，都必须严守现有法律规范，任何创新，都不能以突破法律底线为代价，实事求是做到可复制、可推广，而不是实用主义的断章取义，偷换概念。哲人说，历史有时会在不同空间里重复自己，但是，最新的最高院司法解释规定明确了法院是执行资产的拍卖人，使得司法执行资产处置方式回到上世纪90年代以前，但这不是制度创新，而是实实在在的倒退。尽管自诩为普法者豪气冲天的说法、媒体宣传上的喧哗和热闹非凡，最终只能让人大跌眼镜、留下一地鸡毛。